一审中未提出鉴定申请，二审是否还可以提出该项申请？

裁判要旨：当事人在一审中不愿申请司法鉴定，未承担举证责任。二审法院可以重新确定举证期，由对方当事人申请鉴定。且申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，其亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定，故二审法院批准该项鉴定申请并无不当。

中华人民共和国最高人民法院

民 事 裁 定 书

（2021）最高法民申6301号

再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：厦门万杰隆集团有限公司，住所地福建省厦门市思明区深田路46号深田国际大厦1503A单元办公楼。

法定代表人：许木杰，该公司董事长。

被申请人（一审被告、二审上诉人）：厦门港务贸易有限公司，住所地福建省厦门市湖里区厦门现代物流园区长岸路海天港区C2（联检大楼）13层。

法定代表人：柯东，该公司董事长。

原审第三人：中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司，住所地福建省厦门市思明区厦禾路189号银行中心35楼3501-3503、3503-3508单元。

负责人：林晟，该分公司总经理。

再审申请人厦门万杰隆集团有限公司（以下简称万杰隆公司）与被申请人厦门港务贸易有限公司（以下简称港务公司）、原审第三人中国平安财产保险股份有限公司厦门分公司（以下简称平安保险厦门分公司）质押合同纠纷一案，不服福建省高级人民法院(2019)闽民终385号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭对本案进行了审查，现已审查终结。

申请人万杰隆公司申请再审称，本案存在《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项规定的情形，应予再审。事实和理由：（一）福建鑫八闽价格鉴定评估有限公司（以下简称鑫八闽公司）鉴定的总件数超出质押物清单范围，其鉴定报告无法作为认定案件事实的依据。万杰隆公司根据《价格行为规范》（2010年版）第3.4.8条要求二审法院委托省级及以上价格主管部门设立或者指定的价格鉴证机构进行复核，并由复核裁定机构重新撰写价格鉴定结论书，二审法院未予批准错误。二审法院依据港务公司提交的收据认定鑫八闽公司的鉴定范围不存在非质押物错误。（二）鑫八闽公司的鉴定人员在鉴定过程中存在严重程序错误，其鉴定结论存在重大错误和瑕疵，无法作为认定案件事实的依据。1.价格鉴定小组的三人并未全部参与现场勘查和价格调查走访工作。2.鉴定人应仅限于评估意见署名的三名评估小组成员，不应当包含其他未签名盖章的人员。3.鑫八闽公司采用市场法评估时没有提供相关的3个或3个以上的相同或类似的可比实例和参照物，未明确其具体的分析、对比过程。（三）万杰隆公司与港务公司、平安银行厦门分公司均未在一审举证期限届满前申请鉴定，均已丧失申请鉴定的权利，二审法院依据港务公司的鉴定申请启动鉴定程序属适用法律错误。

本院认为，一、关于鉴定的质押物是否超范围。根据原审查明的事实，万杰隆公司向港务公司提交的清单载明转移至大顺仓库的质押物有272589件，而2019年12月16日至23日，鑫八闽公司清点时发现物品实际数量为273787件。鑫八闽公司称因现场没有吊牌而信息不详的物品有两万多件，无法区分出多出的物品并确定价值，所以实际鉴定273787件货物。万杰隆公司称其提供的质押物均有吊牌，但并未提供证据予以证明。即使鉴定范围包括了部分非质押物，根据《最高人民法院关于适用<中华人民共和国担保法>若干问题的解释》第八十九条“质押合同中对质押的财产约定不明，或者约定的出质财产与实际移交的财产不一致的，以实际交付占有的财产为准”之规定，本案质押物数量应当以现场清点数量为准，鑫八闽公司现场清点的273787件货物均属于本案质押物的鉴定范围。关于港务公司出具的收据，因万杰隆公司未提出相反证据证明，原审法院对收据的真实性予以认可并无不当。二审法院系综合本案现有证据而非仅依据港务公司的收据认定鑫八闽公司的鉴定范围不存在问题，并无不当。

二、关于鑫八闽公司出具的鉴定报告的程序和方法是否符合规范要求。万杰隆公司提出的各项鉴定异议均已在二审质证过程中提出，鑫八闽公司亦在二审出庭接受质询并逐项作出解答，万杰隆公司再审提出的异议缺乏依据，鑫八闽公司的鉴定程序和鉴定方法均按照操作规程进行，原审法院对万杰隆公司的异议不予认可并无不当。且鑫八闽公司的鉴定报告不具有《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。”规定的需要重新鉴定的情形，故二审法院未予批准万杰隆公司重新鉴定的申请并无不当。

三、关于二审法院允许港务公司申请鉴定是否适用法律错误。万杰隆公司作为一审原告，诉请港务公司赔偿质押物损毁造成的损失，则应当由万杰隆公司承担举证责任，证明已损毁质押物的价值。但万杰隆公司在一审中不愿申请司法鉴定，未承担举证责任。港务公司不服一审判决提起上诉，因此负有相应的举证责任，二审法院可以重新确定举证期，由港务公司申请鉴定。且申请鉴定属于当事人应有的诉讼权利，法律并未规定一审未申请鉴定的当事人不能在二审提出鉴定申请，港务公司亦在二审规定的举证期限内提出鉴定申请，并未违反《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条的规定。故二审法院批准港务公司的鉴定申请并无不当。

综上，万杰隆公司的申请再审不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第二项、第六项的规定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用<中华人民共和国民事诉讼法>的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下：

驳回厦门万杰隆集团有限公司的再审申请。

审 判 长　薛贵忠   

审 判 员　汪鸿滨   

审 判 员　杜微科   

二〇二一年九月二十七日

法官助理　叶康喜   

书 记 员　邱金坤   

锦泰公司与连琴旺、徐岩川建设工程施工合同纠纷案

【（2015）民一终字第247号】

裁判要旨：

锦泰公司二审期间向本院提交《工程质量鉴定申请书》，申请对案涉工程盐田外坝黑泥填充是否充足，是否存在漏点进行鉴定。本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百二十一条第一款规定，当事人申请鉴定，可以在举证期限届满前提出。申请鉴定的事项与待证事实无关联，或者对证明待证事实无意义的，人民法院不予准许。锦泰公司未在一审举证期限届满前申请鉴定，且案涉工程交付锦泰公司已逾二年，鉴定结论对证明工程质量是否合格这一事实已无意义，故本院对锦泰公司的鉴定申请不予准许。

《澄迈裕生置业有限公司、龙元建设集团股份有限公司建设工程施工合同纠纷案》

【最高法民终1302号】

裁判要旨：

《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理。为进一步查清事实、保障合法权益，根据上述规定，本案应发回一审法院重审，进行工程质量鉴定及工程造价鉴定，同时还应对工程是否存在质量问题、质量维修费用等基本事实予以查明，并对工程款数额、违约责任予以认定。

争议焦点：

建设工程施工合同纠纷中一审未申请鉴定的在二审中就是否还可申请鉴定？

裁判意见：

最高法认为：本案与（2021）最高法民终1303号案基本事实相同，本案为裕生公司以建设工程存在质量问题诉请龙元公司支付加固及修复费用、赔偿有关经济损失，（2021）最高法民终1303号案为龙元公司诉请裕生公司支付已完成工程量的工程款及利息、窝工损失。涉案建设工程涉及住宅及商业两种使用性质，建设工程的质量安全对于购房者人身和财产权益影响重大，且裕生公司诉讼请求得到支持的前提是涉案建设工程确实存在质量问题。因此，涉案建设工程质量如何是本案必须查明的事实。一审进行质量鉴定的过程中，裕生公司多次拒绝法院工作人员及鉴定人员进入现场勘查，一审法院据此直接认定涉案建设工程质量合格虽有不妥，但主要是因为裕生公司的不配合行为导致质量鉴定无法继续进行。二审庭审中，本院已向裕生公司及龙元公司释明其有配合法院进行鉴定的义务，且裕生公司向本院出具了书面承诺函。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释(二)》第十四条第二款规定，一审诉讼中负有举证责任的当事人未申请鉴定，虽申请鉴定但未支付鉴定费用或者拒不提供相关材料，二审诉讼中申请鉴定，人民法院认为确有必要的，应当依照民事诉讼法第一百七十条第一款第三项的规定处理（2021年民事诉讼法修改后，旧法中的第一百七十条对应新法中的第一百七十七条）。为进一步查清事实、保障合法权益，根据上述规定，本案应发回一审法院重审，进行工程质量鉴定及工程造价鉴定，同时还应对工程是否存在质量问题、质量维修费用等基本事实予以查明，并对工程款数额、违约责任予以认定。发回重审后，若任何一方当事人仍不配合查明事实，可根据具体情况，适用民事诉讼法规定的对妨害民事诉讼的强制措施，或根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十一条第二款之规定，认定相关当事人承担举证不能的法律后果。

另外，本院二审期间，裕生公司向本院提交了《继续保全申请书》，请求对（2018）琼民初35号民事裁定中房产及房产项下的国有土地使用权予以续封。但是，在裕生公司申请续封前，上述房地产的查封已经因到期而自动解封，裕生公司的申请不符合《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第十八条第一款之规定，本院不予准许。裕生公司虽通过电话向本院申请保全龙元公司的其他财产，但未提出明确标的物，本院亦不予准许。发回后，裕生公司可按照有关法律规定，向一审法院另行申请保全。

该判例表明：建设工程案件领域司法解释的相关条款已经突破民事诉讼证据的有关规定，一审无论因何原因未进行鉴定，二审中法院认为确有必要的，原则上就可以申请。

综上：

一审时未申请鉴定或者未告知鉴定的，二审时是可以申请进行鉴定的；

一审时放弃鉴定，二审时申请鉴定一般是不批准的。为什么说一般，因为从法律实务来讲，二审法院在审理过程中认为鉴定结论会影响案件走向，确实有必要鉴定的，为了查明案件事实，分清责任，一般都会允许在二审中递交鉴定申请。

西正提示：一审时确有必要申请司法鉴定的，应在举证期限内尽早提出鉴定申请，尽量别等到二审。

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END