鉴定法规 | 《证据规定》之人民法院具有实质意义上的鉴定启动审查权

鉴定的启动

《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第30条，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。

符合《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十六条第一款规定情形的，人民法院应当依职权委托鉴定。

鉴定意见与专家证据的理解

证据制度的价值在于保证当事人及法官可以通过既定的诉讼手段高效、准确地复现或者认识案件的事实。但是，随着科学技术的极速发展、社会化大生产大分工的不断衍生，社会生活中出现的难以为公众所掌握的专门性问题越来越多，这些专门性问题有赖于极高的专业素养才能形成较为全面、正确的认知，“专业壁垒”的出现成为普遍现象。在这种情况下，法官在案件的审理过程中往往就需要面对各式各样的专门性问题，仅凭自己的知识结构、认知水平很难对此作出正确的判断，不得不借助相关领域的专家帮助才能认识案件事实或者证据。因此，在当前民事审判活动中，需通过鉴定才能解决认定事实中涉及的专门性问题的情况十分普遍，甚至有了“证据即鉴定”的说法。当前，普通民事诉讼中大量涉及鉴定的事项主要有：产品质量、医疗损害的侵权因果关系、人身损害的伤残程度、护理依赖度、劳动能力、房屋或工程 质量及修复、笔迹及公司印章真伪以及财产评估、建设工程造价评估等。

鉴定意见是指具备资格的鉴定人对民事案件中出现的专门性问题，通过鉴别和判断后作出的书面意见，如产品质量鉴定、医学鉴定、指纹鉴定、文书鉴定、会计鉴定等。由于鉴定意见是运用专业知识、专门技术与方法对案件事实涉及的某一专门问题所作出的鉴别和判断，具有科学性，进而对相关专门问题有着较强的证明力，往往成为审查和鉴别其他证据的重要手段。因此，鉴定意见是民事诉讼中十分重要的证据类型，对于涉及专门性问题的案件事实的查明发挥着重要作用。

鉴定意见理论上属于专家证据的一种形式。英美法系和大陆法系国家和地区基于法律传统差异，在对待专家证据上采取了截然不同的方式：英美法系国家和地区不采取由法庭委托鉴定人出具鉴定意见的方式，而是通过专家证人向法庭提供有关专门性问题的证言，与普通证人并无区别，通过双方当事人各自聘请的专家证人陈述、质辩以及对专家证人的交叉询问，帮助法官形成对涉及专门性事实问题的心证。大陆法系国家和地区一般是通过由法庭委托鉴定人就专门性问题形成鉴定意见为主要形式，鉴定人在诉讼活动中是帮助法官查明特殊案情的人，是法官的“科学辅助人”，因此，法官也有权指定、聘请鉴定人。由此，亦决定了要求鉴定人对双方当事人采取中立的立场。日本《民事诉讼法》第213条规定：“鉴定人，由受许法院、受命法官或 受托法官指定。”德国《民事诉讼法》第404条规定，鉴定人的选定与其人数，均由受诉法院决定。第404条之一还规定，法院应对鉴定人的工作给予指导并可对鉴定人工作的种类和范围给予指示。我国《民事诉讼法》对专家证据的做法与大陆法系国家和地区较为接近，对于涉及专门性问题的事实，法院主要通过委托具有专门鉴定资质的鉴定机构对委托鉴定的专门性问题得出鉴定意见作为对相关证据的搜集、调查的主要手段。在这里，司法鉴定在诉讼中的作用是当裁判者对相关专门性问题查明所依赖的专业知识背景有缺失的情况下，通过专家的专门知识帮助自己正确认识有关的证据和基本的判断方法，从而确定涉及专门性问题的案件事实，并由此实现公正裁判。在这里，鉴定人是以法官助手的身份出现在诉讼活动之中的，由此，从事司法鉴定职业的鉴定人员也就必须具备中立性、专业性、公共性和帮助性的职业特征。

涉及专门性问题认定的一些现象

值得注意的是，在诉讼法上鉴定意见与其他证据同样，均是法定的证据形式之一。因此，本质上鉴定意见是否采信并作为认定案件事实的根据仍需要经过与其他证据一样的心证过程。通过在法庭上的展示，并经过当事人充分发表质证意见，由法官根据日常生活经验及一般逻辑，通过对案件其他证据进行全面、客观、综合分析之后，确定其证明力大小，从而决定是否根据鉴定意见确定案件相关专业性问题的事实。但是，由于缺乏对专门知识的储备，以及避免心证说理及裁判引发矛盾或者改判的风险，涉及专门性问题认定的审理法官往往一鉴了之，“不鉴不审”“以鉴代审”的现象十分突出。主要体现在：

1、对案件事实认定涉及的专门性问题不作评估，对是否需要通过鉴定方式作出认定的必要论证不足。由此导致的一个后果就是，任凭当事人提出申请而随意启动司法鉴定。实践中，一些本来通过对现有证据的举证、质证即可得出心证结论的问题也被冠之以有待鉴定方能查明相关事实的专门性问题，当事人滥用鉴定申请的权利导致案件审理人为复杂化的情况时有发生。此外，一些法官认为司法鉴定的启动系依当事人申请的被动启动，完全放弃审查职权；一些法官错误地将司法鉴定抬高为民事诉讼对相关事实查明的必要程序，在二审审理中一旦认为某项事实需要通过司法鉴定的方式予以查明但一审未启动鉴定的，即认为程序违法而发回重审，导致一审法官更加强化了依申请启动鉴定的观念。

2、将鉴定意见奉为金科玉律，不容当事人置疑，法官将对专门性问题的审判权完全依赖甚至让渡于鉴定人。据学者对广州地区的调研统计，100%的法官对医疗损害案件的审理依赖医疗损害鉴定意见，高度依赖的比率为71.93%，中度依赖的比率为28.07%。对于当事人针对鉴定意见提出的异议及相关证据，一些法官不仅不作实质性审查，将材料转交鉴定人，并将鉴定人给出答复意见直接作为驳回异议人异议的理由，甚至对于当事人申请鉴定人出庭接受询问亦不予支持。可以说，对鉴定意见的审查和质证流于形式在实践中确实较为普遍。

此外，法官对于自己不了解的领域缺乏钻研精神，动辄要求当事人启动司法鉴定，不仅增加了当事人的举证成本，也极大延迟了案件审理的周期。

上述现象的核心问题在于鉴定启动的主体归属，特别是如何限制鉴定启动程序的滥用及随意，保障当事人的诉讼权利，实现司法公正与效率的价值目标。“鉴定乃补充法官之判断功能并作为判断之参考。”针对实践中法官对于是否启动司法鉴定必要性审查的不足,本条明确规定了只有在“人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的”才需要向当事人释明是否通过鉴定方式就相关专门性问题进行举证。同时，为防止陷入无休止的扯皮，影响案件的审判效率，还一并要求“指定提出鉴定申请的期间”。

条文起草讨论情况

在本条的起草过程中，对于属于当事人举证范围内的相关专门性问题的证明，如果对该待证事实负有举证责任的当事人拒不申请鉴定的，应当如何处理的问题曾经有过不同意见。鉴于《民事诉讼法》第七十六条规定了“当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定”，因此，有意见认为，如果当事人不申请鉴定，但相关专门性问题确属案件必须查明的基本事实的，可以由人民法院依职权启动鉴定，并预交相关鉴定费用。但是，该意见不仅与《民事诉讼法解释》第九十六条规定的人民法院应当依职权查明的事实范围相矛盾，还与当事人申请鉴定这一诉讼权利与诉讼负担的基本设定发生根本矛盾，且在实际操作过程中因各级法院并无此项财政支出而无法操作。经过多次讨论，最终以加强人民法院对鉴定的审查、强化待证事实需要以鉴定方式证明的释明为总体思路，解决鉴定启动的问题。此外，对于应当由人民法院依职权查明的事实涉及专门性问题需要通过鉴定方能查明的，明确规定人民法院应当依职权委托鉴定。

审判实践中需要注意的问题

1、关于鉴定意见的概念，只能是有相关资质或者能力的鉴定人接受人民法院委托，通过运用科学技术或者专门知识对相关专门性问题所作的供审理参考的意见。《全国人民代表大会常务会员会关于司法鉴定管理问题的决定》（以下简称《司法鉴定决定》）第一条规定：“司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。”该法律文件对司法鉴定的概念以立法方式予以界定，虽然在很大程度上消除了学界和司法界对司法鉴定在理解和认识不同而产生的混淆之争以及意识观念上的误区。但是，根据该定义，启动鉴定的主体并没有作出明确界定。因此，有学者提出，“凡是涉及诉讼的鉴定或为诉讼服务的鉴定都属于司法鉴定”。这里必须要强调，在民事诉讼活动中，鉴定意见这种证据类型，必然是指人民法院委托的鉴定人所出具的，当事人自行委托或者其他机关委托的，不在此列。

民事诉讼法的鉴定与刑事诉讼法所指的鉴定存在着启动机关唯一性的差异，前者只能是人民法院，而后者，除了审判机关人民法院外，启动鉴定的主体既可以是侦查机关，也可以是提起公诉的机关。也就是说，鉴定人只有接受人民法院委托，通过科学方法对委托的专门性问题所出具的鉴定意见才是《民事诉讼法》第六十三条所确定的八类证据中的鉴定意见。根据《民事诉讼法》第七十六条的规定，即便是当事人可以就查明事实的专门性问题申请鉴定的，必须是向人民法院提出，由人民法院在审查许可后以法院的名义委托鉴定人进行鉴定 对于人民法院依职权启动鉴定的，更是如此。

据上所述，关于当事人自行向相关鉴定机构委托所得的鉴定意见，其性质仅是一份书面证据材料，并非民事诉讼证据所指的鉴定意见在该类证据的认定上，一般可以采用对私文书证的审查认定规则。

2、关于启动鉴定是否需要进行实质性审查的问题。实践中，有观念认为,鉴定的启动是诉讼中人民法院依当事人申请而被动启动的法定程序。这种观念显然是不正确的。鉴定启动申请只是引发鉴定启动的基本前提条件，不当然产生鉴定启动的法律后果。在这里，当事人依法享有鉴定启动的申请权，对其而言，申请鉴定既是其积极主张相关事实成立的权利，也是承担举证责任的法定义务体现，因为，一旦应当申请而不申请，对于就相关涉专门性问题的待证事实负有举证责任的当事人，将承担于己不利的举证不能的消极后果。所以，当事人就涉专门性问题的事实查明通过申请鉴定来实现举证权、履行证明义务，这里的鉴定具有证据意义上的属性，属于证明的方法。但应注意的是，当事人申请鉴定并不必然启动鉴定，仍需经法官根据其对相关事实的认定需要进行决定。因此，人民法院具有实质意义上的鉴定启动权。

3、是否启动鉴定，本质上必须是法官在案件审理过程中对相关专门性问题缺乏判断认定能力的情况下，才会决定通过委托相关鉴定机构通过科学的方法和手段来查明该专门性问题的相关事实。司法鉴定为法院的辅助机关，法官因不具有特别知识而不能知晓的事项，须有专家补其不足，以达到正确判断之目的。因此，鉴定不是以当事人提出为前提，恰恰是以法官查明事实的需要为前提。为防止鉴定启动的随意性，我们有必要通过设定具体的鉴定申请审查标准，明确鉴定的范围，既要避免当事人滥用鉴定申请权的情形发生，也要避免发生不当剥夺当事人通过鉴定进行举证的基本诉讼权利，更要避免鉴定意见作出后并无法证明相关待证事实的尴尬局面。因此，在实践中应当着重审查以下几个方面：

（1）当事人申请鉴定的事项是否与案件有待查明的事实具有关联性，即该需要通过鉴定方能证明的待证事实是否为案件审理所必须查明的基本事实，或者是否会影响案件的审理程序合法性。实践中，经常会有法人否定相关文书中加盖的印章为其所使用的公章，并提出申请，要求对文书所盖公章与其的备案公章进行比对。殊不知，该印章是否为该法人所有并使用与其备案的公章并非同一概念，一些企业为方便开展业务或者出于其他目的，往往刻制有未经备案的多枚公章，如果法院轻易同意鉴定，则相关鉴定意见作出后是否采信，如不采信又如何解释之前同意启动鉴定的决定，导致案件审理陷入被动，甚至落入异议方特别挖掘的“陷阱”之中。因此，当当事人申请司法鉴定时，法官的第一要务必须是仔细分析鉴定事项与待证事实的关联性问题，如果鉴定事项与待证事实系一一对应关系，则启动鉴定的价值较大，如果鉴定意见仅能为待证事实提供一种可能性论证且无法排除其他可能的，则必须结合案件已经查明的事实和现有证据仔细考虑启动鉴定的意义后再行决定是否准许。

（2）是否必须要通过特殊技术手段或者专门方法才能确定相应的专门性问题，是否已经通过一般的举证、质证手段或者现有证据确实对相关专门性问题无法查明。实践中，一些当事人经常会通过启动鉴定来实现人为混淆视听、拖延诉讼进程或者其他不当的目的。对此，必须要对待证事实查明的方式进行考察，如果发现常规的方式完全可以查明的，则对当事人相关司法鉴定的申请不应予以准许。

（3）对于待鉴定的专门性问题，是否有较为权威的鉴定方法和相应有资质的鉴定机构，是否有明确充分的鉴定材料。实践中经常会遇到一些棘手的专门性问题不在司法鉴定的范围之列，亦无相对应的有资质等级的鉴定机构可供委托，此外，如果鉴定材料不明确不充分的情况下，即便启动鉴定，鉴定人亦无法根据现有条件作出鉴定。

（4）在启动鉴定之前是否已经充分听取了双方当事人的意见。启动鉴定是当事人向人民法院申请查明案件待证事实的重要诉讼权利之一，因此，听取当事人特别是对方当事人的意见可以有效地防止法官在审查时先入为主或者考虑不周的情形发生。因此，当遇到一些较难 把握的鉴定申请或者是否应当依职权启动鉴定的情况时，通过征求当事人对启动鉴定的意见，必要时组织双方当事人进行辩论，无疑将为法官明察秋毫，作出正确选择提供有力的程序保障。

4、关于依职权启动鉴定的范围。由于鉴定仅是证明待证事实中涉及专门性问题的有效手段之一，因此，仍应当受到当事人举证范围的限制和约束。除涉及《民事诉讼法解释》第九十六条规定的五种人民法院应当依职权查明的事实外，对于其他应当由当事人举证的待证事实涉及专门性问题的查明，如必须要通过鉴定的，应当进行释明并限定对该待证事实负有举证责任的当事人在合理期限内提出鉴定申请。

5、关于如何释明的问题。本条规定，人民法院在审理案件过程中认为待证事实需要通过鉴定意见证明的，应当向当事人释明，并指定提出鉴定申请的期间。但是，实践中法官如何就审理中需要当事人配合承担诉讼义务、正确行使诉讼权利是一个难点问题。就案件事实有待鉴定意见证明的，法官在向当事人进行释明时应当注意以下几个方面：

（1）就该待证事实的举证责任分配应当予以明确，由此可以确定究竟应当由哪一方当事人来向人民法院提出鉴定申请。对该问题，不仅要考虑待证事实的举证责任分配，还要考虑该举证责任方当事人已经提交的证据是否可以让法官形成待证事实成立的心证结论，如果能够得出，则应当由反对一方当事人承担相应的反证责任。

（2）就该待证事实的哪些专门性问题无法通过现有证据证明，而根据现有鉴定条件，一般可以通过哪些技术条件或者鉴定机构的鉴定可予证明。对此，法官在释明前应当与法院内设的鉴定管理机构进行沟通，对相关专门性问题能否通过鉴定方式进行查明的可能性进行讨论，释明时有条件的，可以将相关鉴定人名录一并提供给当事人参考。

（3）就当事人提出鉴定申请的期间在释明时一并作出指定。

（4）当事人就待证事实需要通过鉴定方式查明的释明有异议的，应当听取当事人的意见，必要时可以组织双方当事人就此开展辩论。

法条链接

《中华人民共和国民事诉讼法》(2023年修正)

第六十六条 证据包括：(一)当事人的陈述；(二)书证；(三)物证；(四)视听资料；(五)电子数据；(六)证人证言；(七)鉴定意见；(八)勘验笔录。证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。

第七十九条 当事人可以就查明事实的专门性问题向人民法院申请鉴定。当事人申请鉴定的，由双方当事人协商确定具备资格的鉴定人；协商不成的，由人民法院指定。当事人未申请鉴定，人民法院对专门性问题认为需要鉴定的，应当委托具备资格的鉴定人进行鉴定。

《全国人民代表大会常务委员会关于司法鉴定管理问题的决定》(2015年修正)一、司法鉴定是指在诉讼活动中鉴定人运用科学技术或者专门知 识对诉讼涉及的专门性问题进行鉴别和判断并提供鉴定意见的活动。

《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）的解释》(2022年3月22日 法释〔2022〕11号)第九十六条 民事诉讼法第六十七条第二款规定的人民法院认为审理案件需要的证据包括：(一)涉及可能损害国家利益、社会公共利益的；(二)涉及身份关系的；(三)涉及民事诉讼法第五十五条规定诉讼的；(四)当事人有恶意串通损害他人合法权益可能的；(五)涉及依职权追加当事人、中止诉讼、终结诉讼、回避等程序性事项的。除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行。

文章来源：选自《最高人民法院新民事诉讼证据规定理解与适用》P719页~P723页、航运LEGAL转自：清析鉴定